肖峰、韩浩// 建設工程施工案件管辖、質量及實際施工人權利等争议...

admin

最高人民法院于2020年12月30日公布了《最高人民法院關于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令問题的诠释（一）》（如下简称施工诠释一），對扶植工程施工范畴触及的合同效劳、工程价款结算、優先受偿權等焦點問题作了正面劃定。然在扶植工程案件审訊實践中，關于統领問题、工程質量和現實施工人權力接濟等诸多實務問题仍存在深层面的争议，尚需經由過程相干司法诠释和類案裁判轨制予以進一步明白、規范，以同一裁判标准。本文從审訊實務的角度對相干問题举行梳理和探究，以追求司法認同。

1、關于扶植工程合同胶葛案件的統领問题

統领简直定應是解决扶植工程合同胶葛案件的重要問题。因该問题属于應由步伐法解决的問题，最高人民法院出台的相干扶植工程司法诠释未予触及，司法實務中關于統领简直定也存在较大的不同，影响了法令的同一合用。

（一）扶植工程合同胶葛案由項下的統领肯定

民事訴訟法第三十三条劃定，因不動產胶葛提起的訴訟，由不動產地點地人民法院統领。同时，在最裝飾材料,高人民法院第二次批改的《民事案件案由劃定》中，扶植工程合同胶貓草,葛（115）為三级案由，部属四级案由為：（1）扶植工程勘测合同胶葛；（2）扶植工程設計合同胶葛；（3）扶植工程施工合同胶葛；（4）扶植工程价款優先受偿權胶葛；（5）扶植工程分包合同胶葛；（6）扶植工程监理合同胶葛；（7）装潢装修合同胶葛；（8）铁路構筑合同胶葛；（9）屯子建房施工合同胶葛。在肯定上述案由統领时，起首，對付扶植工程施工合同胶葛，因為一般會触及扶植工程造价、質量、修复用度等司法判定和民工工資等群體性胶葛，為便于案件的审理與履行，由扶植工程地點地法院統领，已在司法實践中構成共鸣。2020年最高人民法院最新批改的《最高人民法院關于合用<中華人民共和國民事訴訟法>的诠释》第28条第2款劃定，屯子地皮承包谋劃合同胶葛、衡宇租赁合同胶葛、扶植工程施工合同胶葛、政策性衡宇交易合同胶葛，依照不動產胶葛肯定統领。對付扶植工程合同胶葛案由項下其他四级案由，最高人民法院認為，由不動產地點地法院專属統领的扶植工程施工合同胶葛，不限于《民事案件案由劃定》的扶植工程合同胶葛項下的第四级案由即“扶植工程施工合同胶葛”，而理當包含该項下的與扶植工程施工相干的案件“（3）扶植工程施工合同胶葛，（4）扶植工程价款優先受偿權胶葛，（5）扶植工程分包合同胶葛，（6）扶植工程监理合同胶葛，（7）装潢装修合同胶葛，（8）铁路構筑合同胶葛，（9）屯子建房施工合同胶葛。”尔後，最高人民法院在审理案件進程中的亦是明白必定上述概念。關于扶植工程勘测合同胶葛、扶植工程設計合同胶葛是不是理當合用專属統领，该問题在司法實践中各地法院還没有構成一致熟悉，北京、上海、深圳等地司法审訊實践中多偏向于認為，该二類合同胶葛并不是扶植工程施工合同胶葛，且常常不触及工程造价评估、質量判定、優先受偿權、履行拍賣等内容，不合用專属統领的劃定。笔者觉得，扶植工程勘测合同實行中勘测人一般必要到項目現場举行查明、阐發地質地舆情况特性和岩土工程前提等勘测功课，特别是触及桥涵、公路等扶植工程，勘测人更必要對工程現場举行丈量、水文地質勘查、提取地形地貌、地层泥土岩性等数据及現場阐發事情，故扶植工程勘测合同胶葛宜合用專属統领；而扶植工程設計系按照勘测人供给的勘测文件及法令律例的请求，對扶植工程所需的技能、經濟、資本、情况等前提举行综合阐發、論證，體例扶植工程設計文件，供给相干辦事的勾當。修建師虽需驻場举行圖纸會审和設計交底，和施工進程中组织和谐各專業對接施工問题，但重要合同义務是供给工程設計圖纸，焦點的設計事情多是在工程地點地以外的处所乃至是外洋完成，故扶植工程設計合同胶葛應合用一般統领原则肯定統领法院。

（二）基于扶植工程施工合同胶葛提起的代位權胶葛的統领肯定

按照民法典的劃定，代位權是因债務人怠于行使其债權或與该债權有關的從權力,影响债權人的到期债權實現的,债權人可以向人民法院哀求以本身的名义代位行使债務人對相對于人的權力,债權人提起代位權訴訟的，由被告居处地人民法院統领。這里的統领劃定理當理解為特别地區統领，而在肯定详细案件的統领时，理當優先合用專属統领的劃定，其次是特别地區統领，最後是一般地區統领。當事人基于扶植工程施工合同胶葛提起代位權訴訟，仍须對债務人與次债務人之間的實體法令瓜葛即扶植工程施工合同胶葛举行审理查明，故仍應依照民事訴訟法第三十三条、《最高人民法院關于合用<中華人民共和國民事訴訟法>的诠释》第28条的劃定，優先合用專属統领的劃定，由扶植工程地點地人民法院專属統领。

（三）現實施工人與承包人或發包人與承包人存在仲裁条目的統领肯定

現實施工人與承包人或發包人與承包人之間的有用仲裁条目，系根据法令劃定合意解除法院主管、限定本身訴權的意思自治举動。该仲裁协定應遵守合同相對于性原则，仅在该两邊當事人之間發生法令结果，對协定外的第三人不该具备束缚力。現實施工人與承包人或發包人與承包人之間的单一仲裁条目仅在两邊之間產生仲裁主管结果，但不克不及同时解除現實施工人與發包人之間的法院主管，使得現實施工人向發包人主意折价抵偿的權力归于灭失的法令结果。按照施工诠释一第43条的劃定，轉包或违法分包的現實施工人可“冲破合同相對于性”，请求發包人在欠付范畴内承當响應的折价抵偿给付责任。當發包人與承包人存在仲裁条目时，現實施工人向發包人主意權力，現實施工人向發包人主意欠付工程款系基于法令的直接劃定，不克不及简略地舆解為是對承包人權力的承袭，也不该受承包人與發包人之間仲裁条目的束缚。當現實施工人與承包人之間的协定如存在仲裁条目时，民法典第五百零七条劃定，合同不見效、无效、被撤消或终止的，不影响合同中有關解决争议法子的条目的效劳，一般應認定该仲裁条目有用。在此情景下，現實施工人只能經由過程仲裁方法向轉包人、违法分包人主意權力，若是現實施工人以發包報酬被告提告状訟，则不宜追加轉包人、违法分包報酬配合被告。

（四）與扶植工程施工合同胶葛有關的其他統领肯定

第一，司法實践中，部門承包人、現實施工報酬加快工程款债權或折价抵偿债權的受偿，常常選擇将對發包人或总承包单元享有的工程款、折价抵偿等债權讓渡给第三人。當工程款债權讓渡後，第三人作為债權受讓人與债務人因债務實行產生的胶葛，因為债權讓渡的後果仅是扶植工程施工合同權力主體產生變動，其實不影响案件的法令瓜葛性子認定，故仍應由扶植工程地點地的人民法院專属統领。

第二，依前所述，扶植工程施工合同胶葛理當合用專属統领，可是在处置扶植工程施工合同胶葛的統领时，既可能存在触及工程款、工期、工程質量等两邊在扶植工程施工進程中發生的争议，也可能存在触及還没有動工扶植即激發的扶植工程施工合同胶葛。對付此類胶葛，笔者觉得，因為法令及司法诠释明白劃定了扶植工程施工合同胶葛依照不動產胶葛肯定統领，并没有将此類案件的胶葛以施工前、施工中、完工後等时候节點举行區别，故即便扶植工程還没有動工或扶植工程究竟上终极并不是由一方訴訟當事人所承建，為便利案件究竟的审理查明，只要两邊签定的扶植工程施工合同所涉的扶植工程是客觀存在的，仍宜将此類案由胶葛合用專属統领。

第三，如發包人與承包人之間已就工程价款告竣结算协定，两邊就结算协定的實行而發生争议，因為结算协定一般都因此以前的扶植工程施工合同為根本而所告竣的协定，结算协定胶葛的处置也常常會触及到扶植工程施工合同的實行事宜，故一般理當合用專属統领。必要注重的是，上述還没有動工扶植或告竣结算协定後激發的胶葛情景也合用于除扶植工程設計合同外的其他扶植工程合同胶葛案由。

第四，按照《最高人民法院關于铁路運输法院案件統领范畴的若干劃定》（法释﹝2012﹞10号）第三条第六項的劃定，铁路運输法院統领與铁路及其從属举措措施的扶植工程有關的合同胶葛，故铁路構筑合同胶葛属于專属統领中的專門統领。必要出格阐明的是，如原铁路運输法院被撤消的，则按照出格劃定处置。比方，按照《江苏省高档人民法院關于轉發<最高人民法院關于调解原南京铁路運输法院涉铁路案件統领權的批复>的通知》（苏高法電[2019]877号）载明的内容，原南京铁路運输法院涉铁路案件由江苏省南京市鼓楼區人民法院統领，二审法院為江苏省南京市中级人民法院，故此類铁路構筑合同胶葛應優先合用上述劃定。

2、關于扶植工程質量問题

工程質量及格是承包人工程价款哀求權的条件，扶植工程質量不但關乎承包人可否向發包人主意工程价款，更首要的是質量是不是及格直接瓜葛到社會大眾长处，在处置扶植工程質量胶葛时理當稳重掌控司法裁判标准。

（一）扶植工程質量及格的果断尺度

扶植工程可以分為已完工的扶植工程和未完工的扶植工程，在果断扶植工程質量是不是及格的問题时，分歧状况的扶植工程質量果断尺度不尽不异。

關于已完工的扶植工程，按照住建部《衡宇修建和市政根本举措措施工程完工驗收劃定》的劃定，工程完工驗收是指工程竣工後施工单元向扶植单元提交工程完工陈述，扶植单元组织勘测、設計、施工、监理等单元举行完工驗收的举動，工程完工驗收及格後，扶植单元理當提出工程完工驗收陈述。完工工程驗收及格的法令後果是扶植工程質量及格，承包人已依照合同商定完成為了質量及格的扶植工程功效。是以，對付已完工的扶植工程一般以完工驗收文件作為認定扶植工程質量及格的根据。實践中，扶植工程完工後，發包報酬尽快投入利用，在扶植工程未举行驗收的情景下即私行利用工程，因私行利用未經完工驗收及格的扶植工程為民法典、修建法和《扶植工程質量辦理条例》所制止，只要呈現發包人私行利用的情景，應视為發包人承認该扶植工程質量合适法令劃定和合同商定，故可以推定该扶植工程質量及格。發包人私行利用後又主意利用部門質量不合适商定的，理當由其自行承當晦气後果。可是，地基根本工程和主體布局直接决议扶植工程总體質量，触及大眾平安，也是承包人最根基的合同义務，故《施工诠释一》第14条劃定，承包人理當對付地基根本工程和主體布局在扶植工程的公道利用寿命内承當質量责任。

關于未完工的扶植工程，若何果断已竣工程質量是不是及格問题，按照扶植工程的施工工序请求，必要對隐藏工程、分部門項工程举行节點驗收，是以對付已竣工程的質量果断可以根据上述节點驗收文件予以果断，如承包人供给隐藏工程驗收和分部門項工程驗收及格資料，可以認定對應的已竣工程質量及格。如發包人未對已竣工程举行驗收的，可以區别發包人是不是将残剩工程發包给其他承包人施工举行果断：發包人發包残剩工程的，其發包举動與私行利用举動至關，可以推定已竣工程質量及格。除非發包人能供给相反證据證實已竣工程質量分歧格；如發包報酬削减停工丧失或前手承包人回绝修复，且發包人已就未完工工程質量問题举行公證或交由其他承包人修复的，人民法院可以連系工程質量客觀究竟予以認定。如發包人還没有發包残剩工程的，理當由承包人承當已竣工程質量及格的證實责任。

（二）扶植工程質量驗收及格的法令後果

這里的扶植工程質量驗收及格包含颠末完工驗收的扶植工程，也包含未經完工驗收私行利用的扶植工程。如前所述，扶植工程完工驗收及格理當認定扶植工程質量及格，發包人无權就扶植工兒童畫畫玩具,程質量問题再向承包人主意违约责任，但同时按照《扶植工程質量辦理条例》的劃定，扶植工程完工驗收後，承包人在保修范畴和保修刻日内實行質量保修义務。故，通说認為，扶植工程質量及格理當以經由過程完工驗收步伐為分界點，在完工驗收及格以前，承包人的施工質量是不是合适合同商定处于不肯定状况，承包人應實行确保扶植工程質量及格的合同义務；在完工驗收及格後，承包人施工的工程質量及格且获得發包人简直認，承包人即已完成合同的重要义務，可是仍應按照法令劃定承當質量保修期内產生質量問题时的保修义務。

必要進一步會商的是扶植工程質量驗收及格後如發明質量問题时的处置問题。扶植工程完工驗收及格後發明的質量問题既有多是驗收及格後在保修期内產生的質量問题，也有多是承包人施工進程中發生的質量問题。對付前者實務中一般没有争议，承包人理當依照劃定承當响應的質量保修义務；對付後者重要存在三種概念：一是绝對效劳说，在完工驗收及格後扶植工程理當認定為質量及格，承包人再也不承當質量违约责任，即便發包人供给開端證据證了然扶植工程存在较着質量問题，若是是未触及地基根本工程和主體布局的其他質量問题，發包人也无權向承包人就施工進程中的質量問题主意權力，在司法實務中理當驳回發包人的訴訟哀求；二是相對于效劳说，完工驗收文件其實不固然罢黜了承包人施工中的質量责任，在發包人供给開端證据證實扶植工程存在紧张質量問题时，承包人理當承當質量责任；三是可撤消说，完工驗收及格文件系發承包两邊就工程質量及格而構成的合意，同时發包人签定该文件的本意也是信赖扶植工程不存在较着質量問题，如扶植工程客觀上存在较着質量問题，且存在重大误會或讹诈等情景，發包人有權主意予以撤消，但在完工驗收及格文件被撤消前，仍應视為扶植工程質量及格，可是因為完工驗收文件常常触及五方驗收主體，實践中可操作性不强。以上三種处置思绪表白承包人承當的質量违约责任和質量保修责任界線并不是绝對明白，扶植工程完工驗收及格也并不是决议性地抛清了承包人的質量责任。咱们觉得，扶植工程完工驗收及格包含發包人未經完工驗收私行利用的，表白發包人對扶植工程質量及格予以肯定，從必定驗收举動的既定究竟效劳和驗收举動的法令效劳角度而言，人民法院不宜等闲否認工程驗收及格證實文件的效劳。然若系承包人未按工程設計圖纸和施工技能尺度施工、偷工减料、利用分歧格的修建質料、修建構配件和装备等缘由致使工程客觀上存在较着的質量問题时，如驳回發包人的訴訟哀求，将面對權力没法接濟的侵害，造成發包人长处紧张失衡。對此在相對于效劳说的根本上，有概念認為将上述質量問题認定為承包人的保修责任，根据質量保修瓜葛予以处置，可是该处置思绪的法令根据有待進一步論證。

3、關于現實施工人權力接濟問题

（一）借用天資、轉包、违法分包的現實施工人主意權力的内涵逻辑

1.借用天資的現實施工人權力主意

在認定借用天資的現實施工人權力接濟时，通说認為借用天資的現實施工人不克不及直接根据施工诠释一第四十三条的劃定向發包人主意權力，一般需果断發包人是不是通晓現實施工人借用别人天資的究竟，當發包人不通晓时，基于合同相對于性原则和相信庇護原则，各方權力义務理當按照相干合同予以处置，即發包人和借用天資的現實施工人不存在合同瓜葛，借用天資的現實施工人无權向發包人主意欠付工程价款，也无權主意扶植工程价款優先受偿權。當發包人通晓現實施工人借用别人天資的事及时，若何認定發包人和現實施工人的法令瓜葛，重要存在通谋賣弄说、拜托代辦署理说、究竟合同水位控制器,说三種概念。通谋賣弄说認為發包人與借用天資的現實施工人之間構成通谋賣弄举動，可是民法典第一百四十六条關于子虚的意思暗示施行的民事法令举動，因此本身名义作出賣弄意思暗示為条件，而現實施工人借用别人天資签定合同时，名义上的意思暗示主體是出借天資人，而發包人也明知，出借天資人并未向其作出過意思暗示，故不该组成通谋賣弄；拜托代辦署理瓜葛说認為，現實施工人以出借天資人的名义與發包人施行法令举動，雷同于无權代辦署理人以本人的名义與第三人施行法令举動，可是與拜托代辦署理分歧，在借用天資情景下根据當事人的商定，法令结果归属于借用天資的現實施工人，而拜托代辦署理瓜葛中代辦署理人和本人凡是不存在前者的法令结果；究竟合同说認為，在發包人明知的情景下，阐明發包人對其合同相對于報酬現實施工人是明知的，两邊环抱扶植工程施工合同签定、實行、结算等構成究竟上的法令瓜葛，發包人并不是想近視雷射,與名义载體即出借天資人施行法令举動，而因此借用天資的現實施工報酬法令举動的主體，發包人與借用天資的現實施工人均具备受其意思暗示拘谨的意思。那末借用天資的現實施工人直接向發包人主意工程价款，一方面并未超出發包人對合同實行及付款工具的相信预期；另外一方面借用天資的現實施工人该哀求權根本與承包人對發包人享有的工程价款哀求權并没有二异，故此时理當必定借用天資的現實施工人有權按照民法典第一百五十七条的劃定向發包人主意工程价款，笔者赞成此概念。

2.轉包、违法分包的現實施工人權力主意

在轉包和违法分包情景下，現實施工人有權向合同相對于方轉包人、违法分包人主意工程折价抵偿款，自无争议。同时為庇護現實施工人的正當權柄，施工诠释一承袭了本来司法诠释的劃定，必定轉包、违法分包的現實施工人有權冲破合同相對于性直接向發包人主意工程折价抵偿款的欠付责任。付與現實施工人特别訴權，重要系出于保障农夫工等修建工人的保存權柄、保護社會不乱等价值取向斟酌。是以，在現實合用该条目时理當查明發包人是不是存在欠付究竟、欠付金额是不是到期等重要究竟，在查清上述究竟的根本上予以裁判，避免相干主體借此滥用訴權。仍未查明發包人欠付究竟的，如按照現有證据可以或许證實發包人欠付数额较着大于現實施工人主意的工程价款数额，人民法院可以予以支撑，如現有證据没法查明的，理當驳回現實施工人的訴訟哀求。

值得進一步钻研的是，在层层轉包和违法分包情景下，現實施工人可否向與其没有合同瓜葛的前手轉包人、违法分包人主意工程款？關于该問题實践中争议颇大，各地审訊實践偏向也显現對峙征象。如四川省高档人民法院、河北省高档人民法院等曾出台相干引导文件認為，現實施工人向與其没有合同瓜葛的轉包人、违法分包人提起的訴訟，原则上應對峙合同相對于性，由與現實施工人有合同瓜葛的前手承包人给付工程款，現實施工人无官僚求未與其創建合同瓜葛的轉包人、违法分包人對工程欠款承當付出责任，最高人民法院在一块兒扶植工程施工合同胶葛案件审理進程亦持上述概念。與之分歧的是，江苏省高档人民法院、上海市第一中级人民法院等审訊實務中偏向認為，就中心环节的轉包人、违法分包人之間的法令瓜葛而言，中心环节的轉包人、违法分包人系發包人，現實施工人主意中心环节的轉包人、违法分包人在其欠付的工程款范畴内承當連带责任，合适最高人民法院相干司法诠释的劃定，最高人民法院审理的另外一起扶植工程施工合同胶葛案件中亦是按上述逻辑裁判，该做法有益于一揽子解决胶葛。但笔者認為，施工诠释一第43条劃定的發包人仅指扶植工程的扶植单元即業主和非谋劃型當局投資項目按照劃定履行拜托代建的代建单元，并未劃定在层层轉包、违法分包模式下，與現實施工人没有合同瓜葛的上上手轉包人、违法分包人的欠付责任，不该举行觀點位移，現實施工人无官僚求冲破合同相對于性向與其没有直接合同瓜葛的轉包人或违法分包人對工程欠款承當付款责任。民法典第四百六十五条劃定，依法建立的合同，仅對當事人具备法令束缚力，但法令還有劃定的除外。此处的法令應為狭义上天下人大及常委會制订的法令，冲破合同相對于性请求與現實施工人没有合同瓜葛的轉包人與违法分包人承當责任有违法之嫌。以存在两层轉包、违法分包瓜葛為例，如發包人已将工程款全数付出给前手轉包人、违法分包人，固然工程款终极應归属于現實施工人所有，可是前手轉包人、违法分包人根据與發包人之間的施工合同商定获得该工程款，不该當認定為不妥得利，至于前手轉包人、违法分包人與背工轉包人、违法分包人之間债權债務属于另外一层法令瓜葛，現實施工人仍理當對峙合同相對于性，请求與其有合同瓜葛的前手轉包人、违法分包人给付工程款，如前手轉包人、违法分包人怠于主意到期债權，現實施工人有權以對其造成侵害為由提起代位權訴訟。

（二）現實施工人主意履行贰言之訴的处置

這里會商的履行贰言之訴主如果指在借用天資、轉包、违法分包情景下，出借天資人、轉包人、违法分包人的债權人哀求履行出借天資人、轉包人、违法分包人在發包人处的工程款债權，借用天資、轉包、违法分包的施工人以其系現實施工報酬由主意解除强迫履行。有概念認為，現實施工人有權主意解除强迫履行，处置借用天資、轉包、违法分包情景的履行贰言之訴案件时，應對峙本色审查原则，审理中理當注重不克不及仅根据權力外觀表象即作出裁判，不然将會使履行贰言之訴轨制目标失，并且最高人民法院相干司法诠释已明白劃定現實施工人有權直接向發包人主意工程款，可以推导出現實施工人系该工程款的真正權力人，其有權解除强迫履行。可是另外一種概念認為，現實施工人根据最高人民法院相干司法诠释冲破合同相對于性直接向發包人主意工程款是法令在特别环境下付與的權力，但该權力的行使應仅限于哀求付出工程款范畴，而不该扩展到履行贰言之訴案件當中。笔者觉得，一方面借用天資、轉包、违法分包的施工人身份認定理當仅限于扶植工程施工合同胶葛案件中，在案外人履行贰言之訴中不宜對現實施工人身份举行認定，另外一方面施工诠释一第43条關于合同相對于性的冲破因此必定各自之間的合同相對于性為根本的、有前提的冲破，在履行贰言之訴中現實施工人不克不及冲破合同相對于性直接向發包人主意工程款，不然可能触及發包人向現實施工人和承包人同时承當反复的工程款债務。退一步講，即使認定發包人@理%O1a1D%當對現%3582v%實@施工人承當欠付责任，現實施工人對發包人享有的也仅是一般意义上的债權哀求權，并且在發包人未現實付出前，该债權并未特定，現實施工人也不享有足以解除强迫履行的民事權柄。