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前 言
作為一位以“專注項目辦理、精于工程訴訟”為主旨的專業状師，笔者继和以後撰写了第三篇與扶植工程合同胶葛有關的数据檢索、梳理和阐發的文章。經由過程前两篇的文章，既看到了数据阐發在現實案件打點中阐扬的踊跃感化，也樂成的應用檢索功效解决了一些在打點扶植工程合同胶葛案件中碰到的現實問题。同时深信，經由過程不竭更新钻研功效，可以或许给客户和本身带来准确的指引和程度的晋升。
本文旨在經由過程對江苏省高档人民法院（如下简称江苏高院）2017年1月至2018年12月作出并依劃定上彀颁布的見效二审裁判举行样天职析，對典范哀求、抗辩主意加以梳理，連系数据样本中的典范案例，深刻體系地發掘扶植工程案件的裁判标准，以期求得量化的钻研功效。如许不但可以對案件举行危害评估，為當事人供给公道的预期，還可以制订响應的訴訟计谋為當事人主意權力的供给路径支撑與帮忙，同时也能够為扶植工程施工勾當的相干主體供给“前事之鉴”，以作“後事之師”。
第一部門 統计样本阐明
本文中，笔者钻研了江苏高院2017和2018年审结的全数二审案件，以威科先行数据库為檢索根据，設定2017年1月1日至2018年12月31日為檢索时代。檢索成果显示该时代内江苏高院审理的扶植工程二审案件共262件，此中以裁决方法了案的為244件，以裁定方法了案的為18件。
第二部門 統计指标設置阐明
連系現實檢索环境，将統计指标設定以下：對付以裁决方法了案的案件，将钻研重點設定在與裁判标准、导向有關的實體問题上；對付以裁定方法了案的案件中，重要對据以作出裁定成果的缘由加以阐發。
颠末总结，摆列阐發重點以下：對付裁决方法了案的案件，起首阐發案件的改判环境，連同阐發二审法官审理案件及改判环境；其次，重點阐發實務中常見的争议核心，此中重要的是合同效劳問题，對付合同效劳的認定分歧，會直接影响施工方的權力义務，今朝合同效力圖议也是所有案件中占比力大的核心之一；工程款结算争议可谓所有工程案件的焦點，大部門工程類案件的争议核心都牢牢环抱着工程款開展，對付工程款结算争议，咱们也将重點阐發；工期問题和工程質量問题經常會成為施工方頭疼的問题，對付该核心的裁判环境關乎施工方的親身长处；工程款優先權作為施工方的權力之一，施工方需出格存眷；對與工程款结算痛痒相關的利錢問题和包管金返還問题，将零丁阐發，以期根究法院對该問题的裁判标准；而环抱施工案件审理進程中十分首要的判定环节，也梳理了一些争议核心；對付施工進程中經常呈現的停工、窝工情景，對付该部門丧失的支撑环境，则認為有需要零丁阐發；而對付案件的审理，不成防止地會触及涉案當事人主體瓜葛事宜，實践中經常呈現违法轉分包、挂靠等情景，對付分歧主體瓜葛情景的認定影响着案件的审理全程；一样，在施工合同實行進程中各類违约环境层見叠出，這也必要企業存眷；固然，在工程類案件的現實审理進程中還會碰到一些其他的争议問题，也单列出来，举行了會商。
综上，咱们将統计指标設定以下：
施工合同胶葛二审案件裁判成果
（一）裁决類案件裁判环境
減肥肚臍貼,笔者統计了244個二审扶植工程施工合同胶葛案件的裁决成果，此中保持原判的116件，占47.5%；改判的為128件，占52.5%。
在所有改判的案件中，部門改判的為108件，撤消原判全数改判的為20件。
在所有改判的案件中，因為究竟認定毛病的為112件，供给新證据的為6件，合用法令毛病的為10件。
（二）發改率
發改案件是指法院改判、發還重审、撤消原裁定并指令审理、撤消原裁决并驳回告状四種類型案子。在統计的262個二审施工合同胶葛案件（包含244個裁决類案件和18個裁定類案件）中，此中發改的為148件，包含改判的128件，發還重审的18件，撤消原裁定并指令审理的1件，發改率為55.7%。
2、
施工合同胶葛二审案件争议事項
244份裁决书样本中當事人的争议事項触及到下表所列的十一項：
争议核心数目工程款结算争议277其它29违约责任114工程款利錢73合同效劳53主體瓜葛48施工質量索赔25工程優先權24包管金返還21判定争议16停窝工丧失13
3、
江苏省高院扶植工程施工合同胶葛二审案件审訊长發改率
在統计262個二审施工合同胶葛案件（包含244個裁决類案件和18個裁定類案件）的裁决成果後，同时對审訊长审理的案件举行了統计，對审訊长的發改率举行統计。（注：發改案件是指法院改判、發還重审、撤消原裁定并指令审理、撤消原裁决并驳回告状四種類型案子）經由過程統计和比拟後發明，2017年-2018年江苏省高院二审审訊长的發几率區間為33%和100%之間，总體發几率在60%摆布，并且從統计的数据来看，2018年的發改率要总體高于2017年的發几率。值得注重事是，固然概况上来看总體發几率较高，但大部門發改案件都還只是部門改判，即對一审的裁判做渺小调解，其實不會對案件成果造成本色影响。真正意义上的全案改判或發還重审仍是比力少見的。
第四部門 争议事項的审訊标准阐發
1、
合同效劳
准确認定扶植工程合同的效劳是准确处置扶植工程合同胶葛的重要問题。因為扶植工程触及的范畴比力遍及，我國今朝對工程扶植市場辦理的法令律例尚不同一，有些律例和規章還带有稠密的規劃經濟色采，與市場經濟的運行法则不相合适；同时扶植工程合同的主體较為繁杂，合同内容触及到根基扶植的方方面面和环节，專業技能性强；是以，認定扶植工程合同的效劳比力坚苦。當前，审訊實践中存在凸起問题的做法是：依照一般民事合同的尺度認定扶植工程合同的效劳，而没有注重此類合同的特别性，如合同主體是不是具备响應的天資前提;合同内容是不是合适根基扶植律例、投資律例、计劃律例和修建辦理律例等。确認扶植工程合同的效劳，理當按照合同法和最高人民法院關于合用合同法的诠释和其他法令、行政律例的劃定。同其他合同效劳的認定不异，处所性律例、部分規章和當局規章均不克不及作為确認合同效劳的根据。但此中存在破例，有些部分規章是在法令的根本上制订的，是法令劃定的详细延长和细化，如扶植部《修建企業天資辦理劃定》對施工企業的天資品级的劃定就属于强迫性的，在肯定合同承包人主體資历时，要根据该劃定肯定與扶植項目相顺應的天資品级。這是咱们将合同效劳放第一章的根据和意义之地點。
經由過程钻研江苏高院的二审案例，收拾了合同效劳項下的争议核心，并重點环抱合同无效、有用的認定及响應的後果和其它重點值得存眷的問题举行了梳理和阐發。
（一）合同无效的情景
1.违法轉分包
违法轉分包是指，發包人违法将工程分包、轉包给未获得修建施工企業天資或超出天資品级的承包人。實践中法院對付本条裁判标准相對于同一，比方在葛某、赵某等扶植工程施工合同胶葛二审案中【(2017)苏民终341号】，法院認為，“承包人不法轉包、违法分包扶植工程的举動无效”。
2.借用天資或超出天資承接工程
建工司法诠释一第一条劃定,“扶植工程施工合同具备以下情景之一的，理當按照合同法第五十二条第（五）項的劃定，認定无效：（一）承包人未获得修建施工企業天資或超出天資品级的；（二）没有天資的現實施工人借用有天資的修建施工企業名义的。”後者即凡是所说的“挂靠”，對付這類环境，江苏高院的裁判也比力同一，根基都認定合同无效。比方在徐州A修建安装有限公司與江苏B扶植有限公司扶植工程施工合同胶葛二审案【(2017)苏民终1206号】中法院就認為，“承包人超出修建施工企業天資品级的情景，按照《最高人民法院關于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令問题的诠释》第一条第一項的劃定，《桩基工程施工合同书》應認定為无效。”一样，在沭阳县A胶合板廠與徐某、江苏B修建安装有限公司扶植工程施工合同胶葛二审案中【(2017)苏民终470号】，法院也裁定，“徐某系借用B公司的天資承揽涉案工程，两邊的挂靠举動违背了法令制止性强迫性劃定，签定的涉案《扶植工程施工合同》依法應認定為无效。”
3.招投标相干
重要环抱违背《中華人民共和國招标投标法》及其条例中劃定的制止性强迫性劃定而認定扶植工程合同无效，比方招标進步行本色會商，在連云港市C修建安装工程公司與連云港阳D置業成长有限公司扶植工程施工合同胶葛上訴案中【(2016)苏民终1053号】，法院概念認為，“工程包括了农贸市場，而农贸市場触及大眾平安，全部工程属于必需举行招标的項目。招标人违背劃定，與投标人就投标代价、投标方案本色性内容举行會商，影响中标成果的，中标无效。進而施工合同无效。”。
4.相干行政手续缺失
就扶植工程項目而言，用地计劃允许證、扶植工程计劃允许證對扶植工程合同效劳存在直接的影响，這一點在建工司法诠释一中有明白的商定，從来是也果断扶植工程合同效劳的首要。在上海A團體有限公司與泰州B工業废渣综合操纵有限责任公司、上海B金属資本團體有限公司扶植工程合同胶葛二审案中【(2017)苏民终371号】，法院就認為，“EPC总承包合同與扶植工程施工合同比拟，增长了設計、采购等内腳底按摩墊,容，有其特色，但現行法令并没有有關EPC总承包合同效劳認定的出格劃定，對EPC总承包合同效劳的認定，理當以《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城乡计劃法》作為根据。涉案工程未获得用地计劃允许、扶植工程计劃允许，且在一审法庭辩说闭幕前也未获得响應审批手续或經主管部分核准，涉案EPC总承包合同應認定為无效。”可見，具备必定特别性的EPC工程合同效劳都受相干行政审批手续不彻底的影响，一般的扶植工程施工合同也无法規外。
（二）合同有用的情景
1.因設計變動、扶植工程计劃调解等客觀缘由，發包人與承包人變動工程价款的，不宜認定為變動中标本色性内容而認定合同无效
《中華人民共和國招标投标法》第四十六条第一款劃定，“招标人和中标人理當自中标通知书發出之日起三旬日内，依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背聚散同本色性内容的其他协定。”详细在扶植工程范畴，即“好坏合同”的問题，一般認為對价款、工期、質量的變動组成本色性變動，但必要注重的是，若是由客觀缘由引發、經两邊合意的合同變動，则不宜認定為對《中華人民共和國招标投标法》第四十六条第一款的违反，也不该据此将合同認定為无效。
如在上海A建工扶植（團體）有限公司與連云港市B房地產開辟有限公司扶植工程施工合同胶葛二审案中【(2016)苏民终316号】，法院就認為，“經由過程招投标方法签定的中标合同經存案後受法令庇護，但协定變動合同是法令付與合同當事人的根基權力。扶植工程動工後，如因設計變動、扶植工程计劃指标调解等客觀缘由，發包人與承包人經由過程弥补协定、漫谈記要、签證等恰谈記實情势變動工高雄外約,程价款的，不克不及以變動中标合同本色性内容為由認定合同變動无效。”。
2.發包人不克不及供给證据證實涉案leo娛樂,工程資金来历系全数或部門國有資金，主意合同因未招标而无效的，法院不予支撑
按照《中華人民共和國招标投标法》及其施行条例等相干劃定的请求，若扶植工程資金源為全数或部門國有資金，则必要举行招标。在現實裁判案例中，這一項的證實责任，法院認為在于發包人，即發包人必要證實本身的資金来历系全数國有或部門國有，不然其主意扶植工程因未公然招标而合同无效将得不到法院支撑。
如在镇江A投資辦理有限公司與B建工團體有限公司扶植工程施工合同胶葛上訴案中【(2016)苏民终1397号】，法院就認為，“全数或部門利用國有資金投資或國度融資的項目必需招标。但發包人并未供给證据證實涉案工程的資金来历系全数或部門利用國有資金，故不克不及以此来由主意合同由于没有招标而无效。”。
（三）合同无效的後果
1.扶植工程合同无效，工程經完工驗收及格的，合同有關结算条目仍可合用
《最高人民法院關于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令問题的诠释》【法释（2014）14号】（如下简称“建工司法诠释一”）第二条劃定，“扶植工程施工合同无效，但扶植工程經完工驗收及格，承包人哀求参照合同商定付出工程价款的，應予支撑。”
如在宿迁市A修建脚手架工程有限公司與江苏B扶植工程團體有限公司扶植工程施工合同胶葛二审案【(2016)苏民终937号】，法院概念就認為，“两邊签定的合同固然无效，但涉案工程已完工驗收及格，承包人哀求参照合同商定结算工程价款，應予支撑。”
2.强迫招标工程，多份合同均无效，以現實實行合同中的商定结算工程款
在江苏高院2017年的判例——江苏南通A有限公司與連云港市B區人民當局扶植工程施工合同胶葛上訴案【(2017)苏民终464号】中，法院認為“案涉工程属于强迫招投标工程，因合同无效是基于中标无效，故在结算工程价款时，理當参照當事人真實意思并現實實行的合同商定结算工程价款。”
而江苏高院的裁判概念也在在2018年印發的《最高人民法院關于审理扶植工程施工合同胶葛 案件合用法令問题的诠释（二）》【法释（2018）20号】（如下简称“建工司法诠释二”）第十一条第一款获得了必定，“當事人就統一扶植工程订立的数份扶植工程施工合同均无效，但扶植工程質量及格，一方當事人哀求参如實際實行的合同结算扶植工程价款的，人民法院應予支撑。”
（四）其它與合同效劳相干值得存眷的問题
1.扶植工程施工合同无效其實不影响结算协定的效劳
一般而言，扶植工程合同无效，随之签定的弥补协定也无效，但在扶植工程范畴，除扶植工程的弥补协定，另有一個特别协定，即發包人和承包人就項目结算所構成的结算协定，對付该類协定在扶植工程施工合同无效环境下的效劳認定，江苏高院的概念認為，结算协定并不是發包人與承包人签定的扶植工程施工合同的從合同，具备相對于自力性，只如果两邊意思暗示真實，又不违反法令的强迫性制止性劃定，就理當認定為有用，對两邊均具备束缚力。
如在泰州A修建安装有限公司南京分公司與南京B遊览有限公司、成都C遊览團體等扶植工程施工合同胶葛二审案中【(2017)苏民终286号】，法院概念認為，“涉案工程施工终了後，两邊就涉案工程结算签定《结算协定》，若是协定的签定為當事人真實意思暗示，不管《施工合同》有用與否，對付两邊過後志愿告竣的《结算协定》的效劳均无影响。”
值得注重的是，對付一些名為施工合同弥补协定，可是重要仍环抱工程结算的协定，江苏高院認為其依然属于结算性文件的范围，理當認定有用，對两邊均具备束缚力。
2.對付非强迫招标工程标前合同效劳的認定存在频频
法院在审理非强迫招标工程案件时，多半認為固然长短强迫招标工程，但只要颠末正式的招标步伐，為了保護招标勾當的严厉性，必要遭到《中華人民共和國招投标法》的規制，是以一旦呈現《中華人民共和國招投标法》及其施行条例中劃定的招标无效的情景，就會對合同效劳發生直接的影响，并且這類影响不但及于中标或存案合同，也會對标前或标後的合同效劳發生影响。
比方在南通A扶植團體有限公司與郭某、連云港B房地產開辟有限公司等扶植工程施工合同胶葛二审一案中【(2016)苏民终1187号】，法院概念就認為，“涉案工程虽不属于法定强迫招投标工程，但當事人情势上已實行了招投标步伐，《中華人民共和國招标投标法》所庇護的不但是當事人本身的长处，更是针對招投标市場的規范，事關不特定人长处的庇護，触及市場竞争秩序的保護，是以只要按照《中華人民共和國招标投标法》举行了招投标即應遭到该法的束缚。在肯定中标人前，招标人不得與投标人就投标代价、投标方案等本色性内容举行會商。”据此，法院認定本案标前合同属于无效合同。
可是，這類一刀切的做法是不是公道，對付强迫招标工程，标前协定无效的法令根据在于發包人没有依照我國招标投标法第三条的劃定依法對項目举行招标，這類理當招标項目而未举行招标签定的协定（标前协定）固然无效。而對付非强迫招标工程，标前协定系两邊當事人的意思自治，并无违背我國法令律例和效劳性强迫性劃定，《招标投标法》第四十三条劃定:“在肯定中标人前，招标人不得與投标人就投标代价、投标方案等本色性内容举行會商。”违背该劃定的,對属于《招标投标法》第三条劃定必需举行招标的扶植項目,《招标投标法》在第五十五条中劃定中标合同无效,但對不属于《招标投标法》第三条劃定必需举行招标的扶植項目,《招标投标法》中并没有响應条目劃定中标合同无效，更没有對标前协定的效劳举行否認。對付非强迫招标工程項目，标前协定是两邊的真實意思暗示，并无违背法令、行政律例的强迫性劃定，理當認定為有用。
這一點也在在江苏高院2018年的判决的A土木匠程有限公司與泰州市B置業有限公司扶植工程施工合同胶葛上訴案【(2018)苏民终26号】，中获得表現，法院認為，“按照《中華人民共和國招标投标法》第三条的劃定，‘在中華人民共和國境内举行以下工程扶植項目，包含項目标勘测、設計、施工、监理和與工程扶植有關的首要装备、質料等的采购，必需举行招标：（一）大型根本举措措施、公用奇迹等瓜葛社會大眾长处、公家平安的項目；（二）全数或部門利用國有資金投資或國度融資的項目；（三）利用國際组织或外國當局貸款、支援資金的項目。’但案涉工程扶植項目系商品房扶植，資金系金泰置業自筹，不属于《中華人民共和國招标投标法》第三条劃定的必需举行招标的項目。因案涉扶植工程項目不属于必需招标的項目，是以，即便招标人與投标人就投标代价、投标方案等本色性内容在招标進步行會商的，也不影响标前合同的效劳。是以，B置業上訴認為2010年1月10日（标前）订立的施工合同應認定為有用的上訴来由建立，應予支撑。”
3.合同无效，工程質量驗收及格，扶植工程价款可以讓渡
對付扶植工程价款的讓渡魔龍傳奇,，按照我國合同法第七十九条的劃定，债權人可以将合同的權力全数或部門讓渡给第三人，但按照合同性子不得讓渡的、依照當事人商定不得讓渡的和按照法令劃定不得讓渡的除外。法令律例其實不制止扶植工程施工合同項下的债權讓渡，只要扶植工程施工合同没有商定合同項下的债權不得讓渡，债權人向第三人讓渡债權并通知债務人的，债權讓渡就正當有用，這也是法院在审理扶植工程价款债權讓渡时的通说概念。
在薛某與如皋市A開辟总公司扶植工程施工合同胶葛二审案中【(2017)苏民终1421号】，法院概念認為，“固然两邊签定的拜托代建合同被認定為无效，但發包人拜托承包人代建的案涉工程已履历收及格，此中触及承包人轉包给薛峰施工的工程項目造价也已审计肯定，至發包人收到案涉《债權讓渡通知书》时，其仍欠付承包人代建工程的工程款，是以，承包人依法享有對發包人的正當工程款债權。扶植工程价款并不是法令劃定不得讓渡的标的，案涉合同及各方當事人也未商定不得讓渡，故承包人向薛峰讓渡工程款债權的举動正當，應認定為有用。”。
感激司法数据的公然，為咱们钻研案件裁判的标准和尺度供给了丰硕的素材，也為咱们领會實務审訊中的廣泛問题和集中核心供给首要的指引。
The End
作者简介
魏志强 状師
南京辦公室 合股人
营業范畴：扶植工程與根本举措措施, 房地產, 訴訟仲裁
攀附
南京辦公室 房地產和根本举措措施部 |
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發表於 2023-4-17 20:32:27
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